O Direito de Nomeação dos Concursados

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ConcursadosPor Fernanda Oliveira

A regra geral para que um trabalhador se torne servidor público é nomeação em concursos públicos, que depende de aprovação em concurso, exceto para os cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração[1].

Para a doutrina e para a jurisprudência, vale a regra de que a nomeação é ato administrativo discricionário da Administração Pública, que depende tanto de decisões políticas, como de disponibilidade orçamentária e financeira para que se efetive.

No entanto, muitas vezes a Administração Pública realiza o concurso público, que depende de várias fases que podem demorar bastante e, ao mesmo tempo, realiza uma contratação temporária de trabalhadores, para suprir a falta de profissionais para prestar serviços públicos à população, até que sejam concluídas todas as fases do concurso público.

Dessa forma, é também patente, que a contratação temporária só pode acontecer por excepcional interesse público e está prevista no Art. 37, IX[2] da Constituição Federal.

De forma regulamentar, a Lei Distrital[3] dispõe sobre a contratação temporária para estabelecer que embora a contratação de temporários possa ser simplificada, há necessidade de realização de concurso público no prazo de sessenta dias e só podem perdurar por prazos curtos, entre 06 meses e 02 anos, a depender do caso e podem ser renovadas por uma única vez.

Ainda, todas as vezes que um órgão do Distrito Federal pretende realizar um contrato temporário, o governo, por meio da Secretaria de Planejamento emite autorizações específicas para o caso, informando, inclusive a possibilidade orçamentária das contratações e os salários dos temporários serão semelhantes aos dos servidores em início de carreira, desconsideradas as vantagens de natureza individual dos servidores de carreira.

Os temporários não podem assumir funções ou cargos em comissão e não podem ser novamente contratados antes de doze meses do encerramento da última contratação. Caso sejam extintos os contratos por interesse da administração, surgirá para os temporários direito a indenização, correspondente à metade dos vencimentos devidos até o fim do contrato.

Quanto aos concursados que aguardarem a nomeação na vigência de contrato temporário, é sabido que esses contratos não podem ser renovados, se já existirem candidatos aptos à nomeação, ou seja, se o concurso já estiver finalizado e homologado, não há que se falar em renovação de contrato temporário, pois conforme foi dito no início do texto, a administração pública só tem o direito de decidir quando quer nomear (ato administrativo discricionário da Administração Pública), se não tiver nenhum profissional contratado por tempo determinado ou ainda terceirizado, substituindo servidores efetivos no mesmo cargo ou desempenhando a mesma função. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclusive, em diversas decisões, e também, por incidência da Súmula nº 15[4].

Dessa forma, há uma limitação do poder que a  Administração Pública detém de adiar a nomeação. Todas as vezes que houve contratação precária para exercício desses cargos que estão vagos, a expectativa de direito que o candidato tem de ser nomeado se transforma, de forma inequívoca, em direito à nomeação[5].

Para que não haja dúvidas, o entendimento pacificado é no sentido de que, demonstrado o interesse da administração pública pela contratação, o que ocorre quando outros trabalhadores desempenham aquela função, desaparece o direito de escolher o melhor momento para a convocação, consubstanciando a expectativa de direito do concursando em dever imposto ao ente de forma imediata.

Não poderia haver maior demonstração de que há interesse da Administração Pública do preenchimento de vagas do que a contratação de trabalhadores para exercer, ainda que em caráter precário, atribuições genuinamente caracterizadas como as dos trabalhadores efetivos, selecionados por concurso público. Desse modo, também entende o Superior Tribunal de Justiça – STJ[6].

Aqui no Distrito Federal, esses casos acontecem e vem acontecendo com muita frequência nas Secretarias de Saúde e de Educação. No dia de agosto, o Governo publicou a nomeação de alguns professores, embora em número bastante reduzido em face das necessidades apresentadas pela área.

Continuam na espera, muitos concursados da saúde, de várias categorias. Os contratos temporários estão sendo renovados mesmo sob fortes manifestações dos interessados.

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[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

[2] Art. 37. (…) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

[3] Lei Distrital no 4.266, de 11 de dezembro de 2008, alterada pela Lei Distrital no 5.240, de 16 de dezembro de 2013, bem como a Lei Distrital no 5.237, de 16 de dezembro de 2013

[4] SÚMULA 15 DO STF. I- A nomeação é ato discricionário da Administração Pública. II- Contudo, se o Poder Público contrata temporariamente profissional para preencher cargo vago, para o qual há candidato aprovado em concurso público, tem este último direito subjetivo à nomeação. Incidência da súmula 15 do STF. III- Apelação e remessa oficial improvidas.

[5] RMS 38.543/RO Julgado em 02.10.2012 Acórdão publicado em 15.10.2012.

[6] ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OFERTA POSTERIOR DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO IMEDIATA INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CONVENIÊNCIA, OPORTUNIDADE E UTILIDADE DE CONVOCAÇÃO DE NOVOS SERVIDORES. MODIFICADO O POSICIONAMENTO APÓS O JULGAMENTO DO RMS 37882/AC NO STJ. VIRAGEM JURISPRUDENCIAL.

Não prevalece mais o entendimento segundo o qual dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação. Ou seja, uma vez demonstrado o interesse da Administração Pública no provimento do cargo, desaparece, pois, a disposição sobre o direito. Em verdade, o surgimento ou a criação de vagas durante o prazo de validade do concurso passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público de forma imediata.

Embargos acolhidos parcialmente somente para uma modificação redacional da parte dispositiva. Ficando mantidas as determinações estampadas. 1ª Turma Cível Agravo de Instrumento 20130020025626AGI Desembargador TEÓFILO CAETANO Acórdão Nº668.587.

Da Redação do Portal ABBP